Preliminare non adempiuto: danno da occupazione illegittima

Preliminare di vendita ad effetti anticipati. Occupazione illegittima e risarcimento del danno a seguito di preliminare non adempiuto. Tesi a confronto

Prima di acquistare il diritto di proprietà di un immobile è prassi sottoscrivere un contratto preliminare di compravendita.
Com’è noto, il contratto preliminare è un contratto a tutti gli effetti (e non una semplice contrattazione) con cui le parti si obbligano a stipulare un contratto successivo, quello definitivo, determinandone il contenuto essenziale, incluso il prezzo di vendita dell’immobile.

Contratto preliminare ad effetti anticipati

Ciò premesso, poniamo la nostra attenzione su una particolare tipologia di contratto preliminare e cioè quella del contratto preliminare di vendita ad effetti anticipati, in merito alla quale è tuttavia assente,  nonostante il largo uso nella pratica, una autonoma disciplina codicistica.

Cosa caratterizza tale preliminare?
Il contratto preliminare di vendita ad effetti anticipati è un contratto in forza del quale sorge sempre l’obbligo di concludere il definitivo (preliminare), ma caratterizzato dall’immissione nella disponibilità del bene a favore del promissario acquirente anticipata rispetto alla stipula del definitivo (vendita a effetti anticipati), fermo restando che l’effetto traslativo avverrà solo al momento della conclusione del contratto definitivo (ex multis, Cass. Civ., sent. n. 16629/2013)

Dunque, il preliminare di vendita con possesso anticipato non è altro che un rapporto negoziale con cui si producono effetti giuridici in maniera anticipata. Per fare un esempio, il caso più comune  (e che maggiormente ci interessa in questa sede) è quello del preliminare di compravendita che permette all’acquirente di poter entrare nell’immobile ancora prima che si perfezioni il passaggio della proprietà del bene immobile (che avviene al momento della stipula del rogito), che si realizza materialmente con la consegna delle chiavi, in occasione della stipula del preliminare, dal promittente venditore all’acquirente.

L’attribuzione di una tale efficacia è dovuta alla necessità prettamente materiale del promissario acquirente di entrare in diretto contatto con la res, ancor prima che si realizzi l’effetto traslativo della vendita ovvero ancor prima che si perfezioni l’accordo sul trasferimento della proprietà del bene immobile e ciò per diverse ragioni:

• indisponibilità di altri luoghi in cui dimorare;
• necessità di eseguire lavori di ripristino dello stato dei luoghi o di manutenzione degli stessi;
• volontà di apportare all’immobile modifiche strutturali e funzionali (magari, prodromiche all’esercizio di un’attività o di una professione ) per mezzo di imprese di propria esclusiva fiducia o, addirittura, personalmente; etc…

L’inquadramento giuridico di questo particolare tipo di contratto preliminare è stato molto dibattuto in dottrina e molteplici sono stati anche gli orientamenti giurisprudenziali che si sono susseguiti nel tempo.

Sul tema, la Cassazione, con sentenza n. 7930/2008, è intervenuta chiarendo che il preliminare ad effetti anticipati è in realtà dato dalla coesistenza di due contratti:

1. uno di comodato d’uso, in virtù del quale avviene l’anticipata immissione nel godimento del bene,
2. uno di mutuo gratuito, che giustifica la corresponsione delle somme al promissario venditore da parte del promissario acquirente.

La svolta fornita dalla Cassazione del 2008 – oggi giurisprudenza consolidata – ha permesso di dare risposta ad uno degli interrogativi più frequenti in materia di contratto preliminare ad effetti anticipati, quando in mancanza di termine essenziale, non si addiveniva in tempi rapidi alla stipulazione della vendita definitiva, ossia il rogito.
In molti, infatti, si interrogavano sulla possibilità o meno per il promissario acquirente di un bene immobile, che avesse avuto la pacifica ed indisturbata disponibilità materiale della cosa per oltre venti anni, di rivendicarne l’acquisto per usucapionem ed agire giudizialmente per ottenerne l’accertamento.

Tale chiarimento si è reso necessario al fine di scongiurare quei problemi sistemici scaturenti da eventuali situazioni di disponibilità ininterrotta e pacifica per il tempo necessario (20 anni) al prodursi dell’usucapione (nei casi, in sostanza, di mancata stipulazione del definitivo).
Gli ermellini, infatti, hanno chiarito che, in casi analoghi, l’acquirente rimane un detentore qualificato e non già un possessore dell’immobile, proprio perché consapevole dell’altruità della res, e conseguentemente non potrà acquistare la proprietà sulla stessa a titolo di usucapione, a meno che non sia intervenuta un’interversione del possesso (Cass. Civ., ordinanza n. 356/2017; Cass. Civ., sent. n. 3305/2019; Cass. Civ., sent. n. 10186/2019).

Calcolo danno da occupazione illegittima

Chiarita la sua natura giuridica, preme sottolineare che ancora molte sono le questioni dibattute che ruotano intorno la figura del preliminare ad effetti anticipati.
Una di queste riguarda il calcolo del danno da occupazione illegittima  in caso di definitivo non stipulato.

Quali sono le conseguenze? Come può configurarsi il danno?
La questione si inserisce in un dibattito giurisprudenziale ancora piuttosto vivo, nel quale si individuano due diversi filoni.

Calcolo danno da occupazione illegittima:

I orientamento giurisprudenziale

Un primo consolidato orientamento giurisprudenziale considera in re ipsa il danno per il proprietario usurpato, per la semplice perdita della disponibilità del bene da parte del proprietario stesso ed alla sua naturale impossibilità di conseguire l’utilità anche solo potenziale, ricavabile dall’immobile in relazione alla sua natura normalmente fruttifera (danno figurativo) e quindi, ad esempio, con riguardo al valore locativo del cespite abusivamente occupato.

In caso di occupazione sine titulo di un cespite immobiliare altrui, il danno del proprietario usurpato è in re ipsa, di conseguenza la determinazione del risarcimento ben può essere determinata dal giudice sulla base di elementi presuntivi semplici.
Ciò è quanto ha affermato la Corte di Cassazione nella sentenza n. 27585, depositata il 10 dicembre 2013.

Questo orientamento si basa sul principio che il diritto di proprietà ha insite le facoltà di godimento e disponibilità del bene che ne forma oggetto, cosicché, una volta soppresse tali facoltà per effetto dell’occupazione illegittima, l’esistenza di un danno risarcibile può ritenersi sussistente sulla base di una presunzione, superabile solo con la dimostrazione concreta che il proprietario, anche se non fosse stato spogliato, si sarebbe comunque disinteressato del suo immobile e non l’avrebbe in alcun modo utilizzato.
Per quanto attiene, poi, alla concreta stima del danno, l’orientamento in esame ritiene che questa possa avvenire anche facendo riferimento al cd. danno “figurativo” (così si esprime, da ultimo e con maggiore incisività, Cass. sez. 6-2, Ordinanza n.39 del 07/01/2021).

Pertanto, secondo tale orientamento:

– nel caso della perdita del godimento del bene la prova del danno emergente è in re ipsa e va liquidato sulla base della durata dell’occupazione, provata dal proprietario, e se del caso mediante il valore locativo di mercato quale tecnica, fra le varie possibili, di liquidazione equitativa;

– ove il proprietario agisca per il danno da mancato guadagno, deve invece offrire la prova specifica delle occasioni di guadagno perse, anche mediante il ricorso a presunzioni semplici o al fatto notorio.

Calcolo danno da occupazione illegittima:

II orientamento giurisprudenziale

Secondo altro indirizzo giurisprudenziale (che si colloca all’interno di una tendenza giurisprudenziale propensa a ricusare ogni forma di danno figurativo e astratto, pur ammettendone la prova per presunzioni), il danno subìto non può identificarsi immediatamente con l’evento dannoso, e ciò in quanto – se così fosse – esso costituirebbe un danno punitivo senza alcun riconoscimento legislativo (in contrasto con Cass. Sez. U. n. 16601 del 2017), perché il soggetto leso potrebbe ottenere un risarcimento anche quando in concreto non abbia subito alcun pregiudizio.

Ne consegue che il danno da occupazione “sine titulo”, in quanto particolarmente evidente, può essere agevolmente dimostrato sulla base di presunzioni semplici, ma un alleggerimento dell’onere probatorio di tale natura non può includere anche l’esonero dalla allegazione dei fatti che devono essere accertati, ossia l’intenzione concreta del proprietario di mettere l’immobile a frutto.

Dunque, la problematica del danno in re ipsa emerge non tanto in relazione al lucro cessante (atteso che le occasioni di guadagno perse devono essere oggetto di specifica prova, naturalmente anche a mezzo di presunzioni.), bensì al cd “danno emergente” e quindi alla perdita subita del proprietario costituita dalla facoltà di godimento del bene, quale individuazione dell’esistenza di un danno risarcibile per il sol fatto che di tale facoltà il proprietario sia stato privato a causa dell’occupazione abusiva dell’oggetto del suo diritto.

Preliminare effetti anticipati Sezioni Unite

Le Sezioni Unite della Cassazione Civile, con la recentissima sentenza numero 33645 del 15 novembre 2022, dirimendo i contrasti giurisprudenziali insorti (l’intervento in particolare è stato promosso in ragione del contrasto di opinioni formatesi presso la Seconda e la Terza sezione della Corte di legittimità), hanno affermato importanti princìpi in materia di risarcimento del danno da occupazione sine titulo di un bene immobile da parte di un terzo.

Alla luce delle superiori considerazioni, la Suprema Corte, ha deciso di perseguire una linea “intermedia” fra i due orientamenti contrapposti, affermando i seguenti princìpi di diritto:

– “…nel caso di occupazione senza titolo di bene immobile da parte di un terzo, fatto costitutivo del diritto del proprietario al risarcimento del danno da perdita subita è la concreta possibilità di esercizio del diritto di godimento, diretto o indiretto mediante concessione del godimento ad altri dietro corrispettivo, che è andata perduta…”;

– “…nel caso di occupazione senza titolo di un bene immobile da parte di un terzo, se il danno da perdita subita di cui il proprietario chieda il risarcimento non può essere provato nel suo preciso ammontare, esso è liquidato dal giudice con valutazione equitativa, se del caso mediante il parametro del canone locativo di mercato…”;

– “…nel caso di occupazione senza titolo di un bene immobile da parte di un terzo, fatto costitutivo del diritto del proprietario al risarcimento del danno da mancato guadagno è lo specifico pregiudizio subito corrispondente al valore che, in mancanza dell’occupazione, avrebbe ottenuto concedendo il bene in godimento ad altri verso un corrispettivo superiore al canone locativo di mercato o che avrebbe ottenuto vendendolo ad un prezzo più conveniente di quello di mercato…”.

Si tratta di una pronuncia significativa, al fine di agevolare la definizione di una tipologia di contenzioso assai frequente e fonte di pronunce contrastanti.
Il tema, infatti, si pone come argomento costante in ogni riflessione sul danno ed il suo ristoro, sia in ordine ai criteri di liquidazione che in ordine alle finalità del rimedio.

Diversamente da quanto si possa pensare, quindi, anche acquistare una casa potrebbe essere una impresa ardua o comunque ricca di insidie. La complessa indagine in materia di contratto preliminare di compravendita con possesso anticipato e delle conseguenze, anche negative, che possano derivarne, rende opportuno se non necessario affidarsi ad un professionista del settore che possa fornire la giusta tutela richiesta  per un’operazione così importante come la compravendita di un immobile.

Avv.p. Alessandra Verde
(collaboratrice dello studio d’Ambrosio Borselli presso la sede di Napoli)

Per maggiori informazioni ed approfondimenti sul contratto preliminare di compravendita si legga anche “guida all’azione ex.art 2932c.c. a seguito di preliminare non adempiuto.”

Per approfondimenti sul tema delle tutele relative al contratto preliminare, ed in particolare della delicata materia della tutela del promissario acquirente di un immobile in costruzione si legga “Contratto preliminare: La Fideiussione del Costruttore“

Per saperne di più sullo scioglimento del contratto preliminare, in particolare dovuto al Coronavirus, si legga l’articolo “Lo scioglimento del contratto preliminare a causa del Coronavirus”.

Per approfondire il tema dei vizi si legga “Vizi occulti dell’immobile acquistato: come tutelarsi”

Per approfondimenti sull’azione di manutenzione che tutela chi è stato molestato nel possesso di un immobile si legga anche “l’azione di manutenzione: tempi e procedura”

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